国际共同体强调以共有价值为基础旨在保护人类集体利益的规则、程序和机制的总体，国家应当是国际共同体而不是国家自身的代言人，甚至在没有或违背了个体国家的意愿的情况下，国际共同体对某些基本价值提供了保护[35]289－438。

除了上述涉及意识型态和经济制度的修订条文外，九九年修宪还有一项涉及法律、政治体制的重要修订，便是在宪法第五条中增加一款︰「中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。沈岿(同注31)，页563(注1)。

55 吴国光︰〈试论改革与二次改革〉，《二十一世纪》，2004年6月号，页11。零四年三月十四日，十届人大二次会议终于通过修宪草案。62 何清涟(同注59)，页38。〈2003︰中国乙肝病毒携带者反歧视年〉，《南方周末》，2003年12月25日。但齐氏没有收到录取通知书，在陈氏的父亲——村的党支部书记——的策划下，这份文件被陈氏领走，她并假冒齐玉苓到该商业学校就读，于1993年毕业，并以齐玉苓的名义被分配到一间银行工作。

5月14日，三位在北京大学获法学博士学位不久并任教于不同大学的教师(俞江、滕彪、许志永)联名向全国人大常委会提交了「关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书」38，此事因《中国青年报》在5月16日的报道而公开，被喻为「三博士上书」事件39，《孙志刚案》则被称为「中国违宪审查第一悬案」40。20 关于学者的建议，参见《上海法律与经济研究所通讯》，2003年第3期，「修宪」问题特刊，www.sile.org.cn。来源：《法制与社会发展》2013年2期。

在经历过长时间对法律外所存在的正确法的追逐之后，同时品尝过这种追逐所带来的恶果之后，人们开始正视成文宪法的重要意义，而逐渐淡化习惯法和自然法的意义，福斯特霍夫认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的礼和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。因此，宪法是什么便必然成为一个备受争议的问题。鉴于致力于宪法客观解释的传统解释规则所出现的问题，实践中出现了以结果定位(Folgenorientierung)的宪法解释，认为所有的宪法解释无非是先预设了某种结果，然后再通过宪法解释规则对其加以论证，有学者将这种结果定位的宪法解释与后果考量联系到一起，[10]但这种结果定向的宪法解释就其本质而言是一种依赖于前理解的宪法解释，因为解释之前所预设的结果并不总是来自于后果考量，在后果难以认清的情况下，亦可基于自身的确信(前理解)。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。

90年代曾深入讨论过的良性违宪之争亦属于此问题范畴。随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。

[15](P20)由于法体系的必要性及其开放性，黑克从利益法学的视角出发将法体系区分为内在体系和外在体系。在卡纳里斯看来，法学中体系的概念包含两种特征：秩序(Ordnung)与统一(Einheit)，所谓秩序意味着事物本身内在逻辑上的一贯性，而统一则意味着任何秩序不能分解为无数个毫不关联的细节，而必须可以回溯到少量有担当性的基本原则上。在宪法的存在形式中，宪法惯例(不成文宪法)、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。这种做法就使得实践中以宪法变迁方式行违宪之实的行为遍地皆是。

[5](P19)可以发现，在徐道邻所总结的宪法变迁模式中，一种基于违宪而形成的宪法变迁是可以允许的，这种做法与中国今日在讨论的良性违宪问题有暗合之处。为避免在所有案件中都取向于事物之本质的探求而导致的效率低下，法教义学所进行的类型化整理无疑具有节约司法成本的作用，并因为对构成要件相似的案件和判决的整理而有助于法律平等适用(对相同案件同等处理，对不同案件不同等处理)的实现。[4](P205)传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与法的实证性真正联系到一起。此外，后果的复杂性亦为宪法解释的后果考量提出了挑战，(23)在后果难以认清的情况下，有学者将其定位于目的解释，但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关，依赖于该目的背后隐藏的价值(24)和该价值与其它价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性，而这又回到价值判断的来源问题，因此又必须回到宪法本身的价值前提中去。

在此前提之下才探讨法教义学概念在多大程度上可以保持其开放性和解释的自由，法教义学的功能当然不止于确定这些确定不移的原则或者说禁止否定的前提，而是在这些前提之下重新规定。参见韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于良性违宪的争论》，《法学》1997年第5期。

鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着宪法变迁，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。See Niklas Luhmann，Rechtssoziologie.4 au- fl.，Wiesbaden，2008，145ff.，208.⑨关于拉班德围绕预算案所进行的讨论可参见W.Pauly，Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalismus，1993，s.177ff.。

(25)任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而做出的某种决定，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种价值上的决定，立法本身就是将某种价值决定引入到法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种价值决定是否是恰当的?我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值，但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的价值体系被视为是绝对、客观和正确的，世界当中存在着多元价值，这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种确信。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件却比比皆是，帝国宪法的规定充满各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。正是由于政治上的原因(国家的统一与秩序的稳定)，德国在19世纪60年代之后在国家法领域选择了概念法学体系与实证主义，而同样因为政治上的原因(实现国家统一之后，政治上要求有所突破的强烈呼声)，德国宪法学界开始不再满足于这种国家法的实证主义。但宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则(如法治国原则、平等原则等等)，这些原则的类型化较普通法律规范的类型化(如刑法规范的构成要件)来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其它法律而言会更经常的回溯到事物之本质，也就说会更经常的根据社会情势变化做出相应的价值决定。在伽达默尔看来，语言上升为文本在诠释学上具有根本意义，在这之后，通过文本记载的文化才真正流传下来，其所涉及的是继续固定的生命表现，[8](P391)文本较谈话而言更具有固定性，文本当中所体现的意义更具有传承性，以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的，[8](P393)语言一旦形成文字，便具有了独立的意义，并具有被重新理解和解释的可能性，以文本形式出现的流传物也就真正具有了生命力，(18)在伽达默尔看来，流传物的本质是以语言性为标志，这一事实显然在流传物通过文字表现出来的情况下达到其完全的诠释学意义，因此，以文字形式固定下来的文本就提出了真正的诠释学任务。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所做出的价值判断(尤其是很多决定，无论如何做出都可以在宪法框架内得以证立)就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和教义学上的储备等传统积累下做出，并置于广阔的社会商谈背景(以运行良好的民主商谈程序为前提)和社会现实的时代背景下接受检验。

[15](P16)卢曼对教义学功能的这种再理解突破了传统概念法学所认为的那种封闭的、可涵摄任何可能之实践的教义体系(此种教义体系以追求确定的安定性为目标)，而是认为教义学具有既可提高、又可限制复杂性和不安定性的双重功能。⑦正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。

4.通过解释实现的宪法变迁，此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义，而是根据不断变迁的时代观念与需求。see Max Weber.DieObjektivit?tsozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis.in Max Weber.Gesammelte，Aufs?tze zur Wissenschahslehre，3 aufl.，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1968，S.200.⑧在卢曼看来，法的实证性最大的特点在于其抛弃了一成不变的自然法则，而具有可变性。

在凯尔森看来，在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓正确的答案，并非是定位于实证法的认知问题，绝不是法理论上的问题，而是法政治上的问题现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的。

其最为明显的问题在于通过概念所建构的原则—规则体系与现实存在脱节，并不能通过简单的逻辑涵摄(Subsumtion)就能一劳永逸地解决现实中出现的所有问题。但现实的问题不断涌现，19世纪下半叶正是德国政治最为动荡的年代，1871年宪法的制定只是君主制与民主制之间的折中，而任何政治上的变动都会打破这种折中，为了确保来之不易的国家统一与稳定，通过概念上的建构来保证宪法的安定、不受政治局势的影响就显得尤为重要。(16)此时，就需要从中找到一个正确的解决方案。政治上的变化首先通过宪法渗入到法律系统当中，而宪法的变化反过来亦会促进政治系统的结构变迁。

所有的宪法规范都应该以避免与其它宪法规范相冲突的方式加以解释。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便为法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。

对宪法变迁的不同态度，事实上关涉到根本的宪法问题，如什么是宪法的问题，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、纯粹实质的宪法原则[1](P536)或者隐藏于成文宪法背后的活的宪法。[1]G. Jellinek. Verfassungs ?nderung und Verfassungswandlung [M]. Berlin : Keip Verlag Goldbach, 1906.[2]G. Jellinek. Allgemeine Staatslehre [M]. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft , 1996.[3]P. Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches [M]. Tübingen : J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1901.[4]Max Weber. Die Objektivit?t Sozialwissenschaftlicher und Sozialpolitischer Erkenntnis [A]. Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre [C]. Tüibingen: J. C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1901.[5]Dau-Lin, Hsü. Die Verfassungswandlung [M]. Berlin: Walter de Gruyter, 1932.[6]Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland [M]. Heidelberg: C. F. Mtiller, 1999.[7]Konrad Hesse. Grenzen der Verfassungswandlung [A]. P. Hüberle und A. Hollerhach. Konrad Hesse Ausgew?hlte Schriften [C]. Heidelberg: C. F. Mailer, 1984.[8]Hans- Georg Gadamer. Wahrheit und Methode [M]. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1990.[9]Hans Kelsen. Reine Rechtslehre [M]. Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 1949.[10]刘飞.宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察[J].中国法学，2011，(2).[11]Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation [M]. Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992.[12]R. Alexy. Theorie der Grundrechte [M]. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986.[13]Karl Larenz. Methodenlehre der Rechtwissenschaft [M]. Berlin: Springer, 1991.[14]Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz [M]. Berlin: Duncker Humblot ,1983.[15]Niklas Luhmann. Rechtssystem und Rechtsdogmatik [M]. Stuttgart : Verlag W. Kohlhammer, 1974.[16]Philipp Heck. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz [M]. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1932.[17]Max Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, besorgt yon Johannes Winckelmann [M]. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1956.作者简介：山东大学法学院副教授，法学博士。

结语人类再如何切慕理性和确定性，但终究无法端赖理性囊括所有的生活现实。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。

而为防止宪法解释过于任意并陷入到价值冲突的泥潭中，在宪法解释中强调体系性就显得尤为必要。③如作为反国家法实证主义者的耶利内克、斯门德、徐道邻和黑勒都承认宪法变迁的存在和不成文宪法的效力，但他们对于宪法变迁的界限都难有清楚的界定，而这也与他们整体理论上关于宪法文本和宪法现实之间关系的反思难有清晰界定有关，参见Konrad Hesse，Grenzen der Vegfassungswandlung，in P.H?berle und A. Hollerbach，Konrad Hesse Ausgew?hlte Schriften，C.F.Müller，1984，S.35ff.④参见 Niklas Luhmann, Rechtstheorie im interdisziplin?ren Zusammenhang, in Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts. Beitr?ge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp, 1999, S. 191ff. ; Niklas Luhmann, Systemtheoretische Beitr?ge zur Rechtstheorie, in Niklas Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts. Beit?ge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp, 1999, S. 241ff.⑤本部分主要以德国为例加以论述，美国在宪法变迁问题上争论也很激烈，但限于文幅与学识，本文不再赘述。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。⑦理想类型虽然考察某一社会行动与特定价值观点之间的因果关联，但其本身并不带任何价值判断，在这里韦伯特别强调要将通过逻辑意义上的理想类型与现实进行比较与通过理想而对现实进行价值判断严格区别开来，理想类型对价值判断丝毫不感兴趣。

因此，所谓的结果定向和后果考量绝不能脱离实证宪法本身所蕴藏的价值意图和价值前提，因为无论是后果的权衡还是结果的预设都是价值判断的结果，这种价值判断只能来自于宪法本身，而这又只能再返回到宪法解释中去，因此结果取向本身并不能为宪法解释提供标准，而其本身应是宪法解释的结果，即由宪法本身决定何种结果在当下的社会情势下才是宪法上可接受的，在多种结果均可接受时，则需根据社会情势判定何种结果在宪法上最可接受，其绝不能仅凭结果便可决定对宪法做何解释，而是应依据宪法并结合社会情势判定应选择何种结果。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。

Claus-Wilhelm Canaris，Systermtenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2 aufl.，DunekerHumblot，1983，S.97ff.(15)有关评价法学可参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第1页以下。[6](P20)宪法规定的文义本身即包含有多种可能性，而且宪法本身即是多种价值、原则体系的复合体，各个价值之间经常存在冲突。

宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义，仅主张法体系本身的规范性，正如拉班德所言，所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材(Rechtsstoff)的教义学(Dogmatik)来说并无意义。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的，某一项行为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的意义，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突，在社会的变迁过程中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突，如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义，在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。